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日本行政法上的公私协作——兼论对电子商务消费者保护的借鉴意义

发布时间:2016-08-22

[摘要]公私协作的理念在行政日益膨胀的当下具有重要的现实意义,在各国对行政无不锐力改革的背景下,行政职能的实现逐渐“由官至民”。何为“公私协作”呢,大致可以从主体的复数性、共同秉持的公共目的以及相互配合完成治理任务这三要素来把握。电子商务中的消费者保护问题具有一定特殊性,需要民事、行政、刑事的复合驱动的法律体系来实现,公私协作也将在其中发挥重要作用。
[关键词]公私协作、公共目的、电子商务消费者保护
  公私协作(Public Private Partnerships, ppp), 源自欧盟法的推动,欧盟以克服财政紧缩与提升行政效率为由,促使国家“独占”经济行政朝向“民营化”,这一私化诉求催生了“公私协作”的行为形式。各国当下的行政改革(或政府改造),无不以“瘦身国家”、削减行政成本、规制缓和等为共同特征,改革试图引入民间力量与市场竞争原理,行政职能的实现也逐渐“由官至民”。另一方面,政府的职能定位应当限定在弥补市场失灵的范围内,而当政府失灵时该如何应对呢?协作理论被引进行政管理和服务领域,由市民代替政府,自己参与治理,尽量将政府置于更加充分和完善的市民监督之下,以防止政府或行政的失灵。 日本早在1995年阪神大地震时,在国家不能及时应对的状况下,民众自发成立的救助组织实际上承担了政府的部分职能。
  协作的理念和定义已经成为日本法上的概念在理论研究以及实践层面得到确认, 但是,相关问题还远远没有探讨清晰,其完备的体系还远远没有达成,可以说“公私协作”还在路上。
一、公私协作的概念
  近年来“协作”之声不绝于耳,除了“公私协作”以外,还有官民协作、协作型行政、协作行政体系等提法。在日本的法律文本以及学者的研究中“协作”一词的出现也越来越频繁。
  1.日本法令中的定义
  目前法律上并没有“公私协作”的一般性的规定。但是,值得关注的是日本的《通过环境教育等促进环境保护行动的法律》(以下简称日本环境教育法)自2009年开始进行了大幅度的修改,在法的目的(第1条)、法律条文中名词的定义(第2条)、基本理念(第3条)、基本方针(第2章)、促进以环境保护为目的的国民行动(第3章)等部分加入了“协作行动”的相关内容。其中法律规定“本法中的‘协作行动’是指,国民、民间团体等、国家以及地方公共团体分别承担相应的作用,同时在平等的立场上相互协助,共同参与实施环境保护的行动、促进环境保护的意愿、进行环境教育及其他环境的保护活动。”(第2条第4项)。可见,“协作行动”强调国民、民间团体、国家以及地方公共团体之间的协作,使这些主体在承担各自的责任、享有平等的立场基础上共同促进环境保护活动等的开展。日本环境教育法的修改,加入了大量促进协作行动的相关规定,法律积极推进民间团体加入到环境行政中,这反映了在环境保护领域行政、个人、民间团体之间的协作开始步入法制的轨道。
  日本的地方自治组织对于“协作”的法律实践开展较早,在条例的制定方面,爱知县冈崎市、神奈川县横须贺市等都制定了相关的推动市民协作的条例,比如《横须贺市市民共同推进条例》中规定,“市民、市民公益活动团体、企业以及市政府,在其各自的行动之下,相互结成伙伴关系,以自身的智慧及责任,致力于城市治理”(该条例第2条第1项)。不仅有专门的规范市民协作的条例,在自治条例中也出现了相关规定,如东京都杉並区自治基本条例第2条第4项的规定,“为了解决地域社会的课题,在各自的努力和责任之下,尊重其各自的立场和特点,致力于共同协作”。神奈川县、高知县高知市等则制定了《共同经营条例》。在这些条例的规范中虽然还没有关于公私协作的明确说明,且规范的形式也不尽相同,但都包含了特定的规范性的内容。归类来看的话,有的以推进共同协作为目的的规范,有的在自治基本条例的概括性条款中规定协作内容,有的是在自治体的城市治理中将共同协作作为手段进行规定,其中最多的则是规定了政府要大力推动培育和支持协作主体的条例。
  从以上的法律规范来看,适用公私协作的领域多在环境保护和城市治理方面;共同协作在日本的地方自治行政中更加活跃;公私协作的主体为市民、市民团体、企业和政府,并且强调了“私”与“公”的平等立场。为了保证市民能有效参与治理,政府有义务对市民进行必要的培养教育,使其具备参与治理的能力,而这样的能力培养是要和推动参与治理同时进行。
  2.日本学者的定义
  日本的行政法学者在2007年成立了“公私协作研究会”,并将研究成果集结出版。 公私协作之所以成为公法学中热门的研究领域,是因为在行政改革中,公私协作促使从根本上重新思考公法学的一般理论架构而且以公私协作为关键词,从而以更广阔的视角评价行政改革的动向,且成为行政改革的条件与界限。
  山本隆司教授对公私协作的理解是,“公组织将下列事项的任务与责任委任给私主体:①关于各种利益衡量或财产、服务分配的决定,以及决定的执行、实现;②为准备公组织进行此决定,或公组织不做此决定的替代,收集、形成、提示有关自身利益以外的利益信息”。 国家、地方公共团体以及其他自治组织等公组织,与包含个人在内的私主体之间的区别,是公私协作的前提。在宪法上,必须有民主性正统化的组织,以及享有基本人权的主体,这两者必须加以区别。在行政中,公组织具有持续性的,统筹全部行政领域,发挥其整体性和统一性来实现公共利益的功能作用。而私主体则将实验、试行和多样性、竞争性的要素带入实现公共利益的过程中。这正是推动公私协作的目标,即双方发挥不同的效能,适当地复合在一起,以期更好的实现公共利益。 山本教授提出:公私协作要解决的并不是如何分担社会中特定的财产和给付服务(如电子通信服务、福祉服务),而是如何分担衡量或分配的决定过程。但这并不意味着前者不是公法学的问题,而是说后者是直接关系到公法学的根本以及全体的问题。
  大久保规子教授明确提出了“多元化的协作”和“分担型的协作”之间的区别,①立场不同的主体,要理解、尊重其各自的价值和能力,同时接受相互之间的评判,达成共识,以对等的伙伴关系进行合作,致力于各式各样的社会问题和公共课题,形成多元化的协作。比如各种协议会、建立伙伴关系协定等。②从规制缓和以及提高行政效率的观点出发,旨在将公共任务(特别是公共服务)领域向民间开放,形成分担型的协作,多以行政改革的连贯性提及,比如由地区住宅开发公司对城市规划的提案制度。
二、公私协作的特征
  日本的行政法实践以及学者们的研究展现了公私协作的内涵,再进一步可以总结出公私协作的一些特征。
  1.主体的复数性
  公私协作顾名思义,公共部门和私人部门构成其主体,官民、公私其复数性是显而易见的。但是,复数性不等同于二主体。首先从公共部门来看有中央和地方这两个统治体,但不能把它们直接称为“行政”,因为这样会导致将立法部门和司法部门排除在外的局限性。 公私协作的发展领域恐怕不限于行政,在立法和司法方面也存在协作的可能。另外,各公共部门或是行政组织相互之间的联合协作,一般是由组织法来规范的,目前还不是公私协作讨论的范畴。
  公私协作另一方的私人部门是多种多样的。在公私二元结构中,常常将居民、市民、企业、非营利组织 等作为非公共部门看待,他们各自拥有存在的特定目的,与公共部门处于不同的位置,将他们仅仅看作公私协作的相对方是不妥当的。如同将统治体与行政视作一体一样,当公民作为主权者时与非主权者是不同的。市民的参与,如以作为主权者为基础的话,则是民主的一个表现。参政权是宪法保障的公民基本权利,参与具有法律正当性,这在法律特征上就与其他主体不同。另外,还有将协作作为市民或是企业责任和义务的观点。 法律中责任条款经常被滥用,而协作不应该成为义务。那样的安排是认可公共部门作为协作当事人可以单方决定相关的事项,是对协作片面的理解。
  由单一主体统一完成公共目的活动越来越困难,主体的复数性成为发展趋势。对单一主体是肯定还是否定?主体的多元化是必然的,还是政策性的?都是需要探讨的问题。从导向公私协作的立场出发,主体的多元化是肯定的、必然的。单一主体的能力不足,公共功能不全面是理由之一,另外还有国家资源分配政策的问题。为了实现主体的多元化,公共部门与私部门的协作也包含了培育支持的内容,有时协作本身与主体的培育支持是一体的。所谓培育支持就是公共部门提供设施,提供资金、信息,甚至是税收上的优惠政策。 这些都要建立在主体多元化及其拥有独立地位的基础上,确保协作的对等性,以防范沦为国家转包责任的情形出现。
  2.秉持相同的公共目的
  虽然不同主体的活动具有不同的目的,但是当各个主体参与到一个组织框架中,以具有延续性和共性的目的为基础形成协作。与各个主体活动目的相对应的普遍的目的在协作中予以承认且共同保有的情况是存在的。而这个具有普遍属性的目的一般来说就是公共性。 公共的转移与主体多元化相结合,公共部门和私人部门都可以承担具有公共性的任务;也可将公共视同于提供公共服务。虽然有时不用“公共”的概念,而是以“发挥民间活力”、“创新地区治理体系”、“构筑自主型 地区社会”等为目的, 在行政改革中有意淡化公共目的的规范性,取而代之以政策性效果作为公共协作的目的。另一方面,通过扩大参与、增加公私协作主体之间的共识,从而提高市民的满意度,也同样具有积极的意义。
  在公私协作中,实现公共目的的中坚力量是多元化的主体,由此秉持共同的公共目的成为其纽带。一般来说,公共目的一方面制约着社会中的各种利益,另一方面也促进各种利益的实现,总体上公共目的是各种利益的基础。原本,政府是以实现公共目的为制度性存在理由的,与此相反,私人并不是以实现公共目的为存在理由。两者与“公共”产生联系的样态是不同的,但是要以这样的差异为前提而共同秉持一样的公共目的。因此,对于私人而言就是以非自身固有的存在目的与政府共有而进行活动。紧接着带来的问题就是责任的分配,以实现共同的公共目的为前提,必然出现共同承担的责任,在采取责任分担形式时,如何适当地划分责任,必须予以明确,由此规范各主体活动的法律制度不可欠缺。原本为了使政府成为唯一的责任承担者,其法律规范都是围绕着外部事项展开的。并且,属于私人自治的部分,国家的参与(干预)是存在界限的,这些问题在进行公私协作的制度设计时必须清晰。
  3.相互配合
  协作是在计划提案、讨论、决定、实施以至事后的验证整个过程中双方向运作的,只有其中一部分或只是单方向的,就不再是相互配合。涉及到公共部门和私人部门不同主体之间的协作,如何在立法技术上形成概括性的法律关系,成为日后法学要面对的课题。就目前而言,则具有以下特点:①各主体有功能的互补作用。不同的法律主体以实现共同的公共目的结合在一起,一方没有或是能力不足的部分可由其他主体代替而发挥作用。②这样发挥取长补短的互补作用不是偶热的暂时的,而是在一定的社会任务中于正当性目的之下,持续存在的一个组织结构。③如何建构互相协作的法律关系,这与传统法律应该是不同的。因为,原本由一个法律主体能够完成的活动,现在要由不同的法律主体一起进行,多个主体之间的法律关系不可能一并规定。 与以往行政法上以公权力为基础形成的上下关系不同,公私协作中体现了多样的法律关系,特别是非公权力性关系与缓和的关系。在公私协作进行的具体行为中包含了各个阶段的行为,这个过程中并不都具有法律效果或是公权力性。协作以存在一定的规则为前提,在达成合意的基础上形成对等的法律关系。因此要强调主体相互之间的对等和互相尊重独立性,这正是公私协作有效发挥作用的关键。但是,在现实中行政主导的公私协作是否能保证这样的关系,不至成为政府转包的途径,还需要深入研究对策。
  主体的复数性、秉持共同的公共目的以及相互配合,这三个要素构成了公私协作,这也是行政改革要推进公私协作的目的所在。只有行政朝着缩减的方向发展,才有私人代替政府的可能。行政改革是要使政府逐渐退去,那么留下的空间就要由私人部门来填补。私人活动领域的扩大、市场的扩大、要担负责任的增多以及民主的展开,这些都是在考验私人均衡利益的能力,政府则有责任提高私人参与协作的能力,为公私协作发挥最大功能提供条件。
  在此想补充一点,就是日本公益法人制度的改革。2006年日本历经百余年的法人制度终于改革了,之前由民法规定的公益法人制度也进行了改革。民法的公益法人制度,依存于官厅实施的裁量性的设立许可和监督,法人不是促进自我统治机制的完善。改革以后,民法上对法人的规定大多被删除,制定了新的一般社团、财团法人法和公益社团、财团法人认定法。一般社团、财团法人只需登记便可设立。以从事公益事业为目的的法人要接受公益认定,将这些法人称为公益社团、财团法人。法律要求公益法人要具备自我统治的组织机构,但是,现实情况比较困难,使得公益法人的数量有所减少,从公私协作的立场看是不利的改革。另外,在法律制度改革时设立了“公益法人制度改革专家会议”,这也可以看作是专家参与公共事务的例子。
三、公私协作在电子商务消费者保护上的借鉴
  一般来说具有特定政策目标的法律,为实现立法目的会运用民法的、刑法的、行政法的其中一种规制方法或者是叠加使用的方法。民法以合同法、侵权行为法、不当得利法、担保法等为依据探究法律责任;刑法通过刑罚追究法律责任;行政法则是在与掌握公权力的行政机关的关系中明确私人的法律责任。对消费者利益的保护,需要民事、行政、刑事的复合驱动的法律体系来实现。
  1.消费者保护立法的综合性
  在日本以消费者为中心的法体系根据不同的行政主管部门,大致有三个部分:其一,以消费者厅单独管理或者是主要实施管理的法律,比如《消费者安全法》《不当赠品以及不当宣传防止法》《食品表示法》《特殊商品交易法》,还有《产品责任法》《消费者合同法》等,这些法律也被称为“消费者厅主管法”。其二,在经营企业法中设置的对消费者或是购买者、使用者的保护规定。比如《房屋交易法》《铁路事业法》《银行法》《道路运输法》《消费生活用品安全法》等,以保护购买人、使用人、消费者的利益为其立法目的。其三,即是公平交易委员会执行的《反垄断法》,第一条便规定了“保护消费者的利益”。
  纵观以上的立法,一个明显的特征就是行政法的治理方法与民法的治理方法叠加使用,对于买卖合同的规制就是将竞争秩序的维护放在公私协作的模式下进行;而《特殊商品交易法》对于消费者的保护,是明显的包含私法效果的行政性规制。行政法规范所保护的法益在民事法律关系中依然需要被尊重,以保护消费者利益为目的,行政法与民法之间应当是相互配合、相互支撑的关系。
  我国的《消费者权益保护法》在2013年进行修订,将涉及电子商务的消费者保护问题纳入法律,对线上线下不同交易形态的管理,进行了区分,引入无理由退换货规则、交易平台连带责任等电子商务特有的规定。在电子商务立法中,除了进一步明确平台提供者与商品的生产者、销售者的责任以外,平台在积极维护消费者权益方面也应当负有一定责任。基于电子商务交易的特殊性,商户的销售行为往往带有一定隐蔽性。消费者与商户一旦发生交易纠纷,消费者举证成为问题,而掌握商户信息的平台则较容易提供相关证据,因此平台应当协助消费者维权。在电子商务法的领域,平台的责任或者说对平台的治理,已经超越了单纯的民事法律、行政法律、刑事法律的范畴,表现出私法效果的行政强制性规则的特征,这恰恰说明了治理方式、治理手段正从单一化向复合化的转变。
  2.公私协作在消费者保护中的作用
  对于消费者的保护,不仅要依靠公权力来实现,还要借助私人的作用。上文提到了平台提供者,除此之外还有行业协会等组织。公私协作更有利于保护消费者,但私人行使公权力时的自主规制地位也必须引起重视,否则私主体的独立性和可信度将受到影响。
  在公私协作中,一种是私人参与行政决定,起到分配、分担管理的作用;另外一种就是私人本身单独行使公权力,此时出于对公共利益的考虑,要对自身的行为进行自主规制。对于前者,以往都是作为委任行政对待的,将私人置于受托者的法律地位进行讨论。但是从促进规制缓和的观点出发或可以扩大使用,有必要进行更为严密的分析认定。作为后者出现的自主规制,在我国的行政法学领域,之前没有从正面接纳过来,但在其他国家则视为较普遍的现象。这与传统的行政法学研究不同,但是又与行政指导等存在密切关系,需要开拓新的研究方向。行政只能由行政主体来实施呢,还是可以根据行政主体的委任或是委托,甚至是非行政主体也能实施呢,需要进一步研究。
  在消费者保护方面,进行自主规制的私人和政府之间产生了多样关系,私人不再像曾经那样是行政单纯的客体,而是以各种形式与行政活动保持密切的联系,这是现代行政普遍特征。公私协作在行政法学中的位置因其特征、内容而有所不同,虽然还没有形成统一的、有力的体系,但是学者们都已认识到了公私协作的重要性。而且,在公私协作领域日本等国家已经开始的法制实践,将提供更多的经验和实证依据。随着研究的深入,各种问题也浮出水面,比如公私协作是否具有一般的行政法属性,还是要结合特定的部门行政法才能把握?在公私协作中行政的控制作用是否必要,如必要应怎样发挥?等等,都是需要探讨的问题。
(作者简介:潘迪,法学博士,国家邮政局发展研究中心)
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